TBI en pedazos | Libro

El Dr. Ranjan cita un estudio de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo para disipar la noción popular de que las reclamaciones ISDS causan enormes cargas financieras al país anfitrión. Según el estudio, hasta ahora se han iniciado 1.257 reclamaciones ISDS de conocimiento público, un promedio de 35 al año. Sólo en 13 casos la indemnización concedida superó los mil millones de dólares; en 178 casos, fue inferior a 100 millones de dólares; y en más de la mitad de todos los casos, los daños fueron inferiores a 16 millones de dólares en promedio. Sin embargo, es difícil de explicar el hecho de que las reclamaciones máximas de ISDS se hicieron contra países en desarrollo que, con escasos medios financieros y deficiente experiencia en derecho comercial, invariablemente terminan perdiendo batallas, sacrificando recursos escasos destinados a abordar cuestiones de medios de vida.

El libro ofrece un relato esclarecedor de cómo la India manejó sus 28 disputas que surgieron de aproximadamente 80 capítulos de inversión de TBI/acuerdos de libre comercio celebrados entre 1994 y 2010. El Dr. Ranjan llama nuestra atención sobre algunas afirmaciones de alto perfil de la ISDS de que la India perdió y sitúa con franqueza el La culpa se debe a una combinación de negligencia de nuestro sistema judicial, abuso de poder público y mala gobernanza. Por ejemplo, la reclamación de White Industries, una empresa minera australiana, fue el resultado de la incapacidad del poder judicial indio para actuar durante casi nueve años. El caso Devas-Antrix surgió tras la decisión de la India de cancelar abruptamente el contrato, alegando un cóctel de razones que iban desde objetivos sociales, seguridad nacional, delitos penales, etc. Al modificar retroactivamente la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1996, la ley primaria que rige el arbitraje, que buscaba desvincular el ISDS, llevó a Devas a iniciar un segundo arbitraje TBI.

En los dos casos de impuestos retroactivos que involucraron a Vodafone y Cairn Energy, la extralimitación del ejecutivo de la India contra las decisiones judiciales, al modificar retroactivamente la ley del impuesto sobre la renta, los obligó a recurrir al arbitraje internacional. La tardía rectificación de este error en 2021 no evitó el daño ya causado a la reputación de la India. El caso de Nissan es un sombrío recordatorio de cómo el Estado atrae a los inversores ofreciéndoles incentivos fiscales y luego incumple esas promesas sin ninguna justificación política.

Inquietada por estas afirmaciones de ISDS, India buscó desvincular la inversión del comercio internacional. Puso fin a todos los TBI que tenían más de 10 años; introdujo un TBI modelo en 2015 que otorga primacía a los recursos locales en disputas previas al arbitraje internacional. El autor razona que deberían colmarse las lagunas del marco regulatorio en lugar de bloquear una ruta útil para la inversión extranjera.

El apoyo inequívoco al ISDS surge de la creencia del Dr. Ranjan de que, dado que no todas las acciones soberanas son de genuino interés público, el ISDS es necesario para proteger a los inversores contra los excesos del Estado. Él amplía esta lógica para establecer disposiciones de protección en el libro de reglas para servir bien a todos. Esta afirmación, sin embargo, pasa por alto los peligros de la compra de tratados, la desinversión imprudente, la fuga de capitales y la propensión de los inversores a obtener ganancias, factores que a menudo ignoran los imperativos de desarrollo de los países receptores. La generosa interpretación que hacen los tribunales de cláusulas de los TBI como nación más favorecida, trato nacional, protección, preestablecimiento, statu quo, trinquete, etc., a menudo pesan mucho en contra de las compulsiones de los países en desarrollo de elaborar o modificar leyes para adaptarse a los cambios socioeconómicos. dinámica.

Últimamente en todo el mundo, la ISDS se ha vuelto políticamente tóxica incluso en el mundo desarrollado exportador de capital. Los crecientes flujos de inversión bidireccionales hacen que la ISDS parezca un arma de doble filo incluso para los países desarrollados. Por ejemplo, la inversión extranjera directa acumulada en el exterior de la India desde 2000 es de unos 300.000 millones de dólares, aproximadamente un tercio del total de las entradas de IED durante el mismo período. Estos acontecimientos están obligando a las naciones a explorar nuevas opciones. Uno de esos esfuerzos en marcha es la reforma de la ISDS en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en la que la India participa activamente. La solución de controversias entre Estados (SSDS), que prevé intervenciones diplomáticas y posibles compensaciones, es otra. La UE aboga por la creación de tribunales bilaterales de inversiones con margen para la mediación antes del arbitraje. India también está haciendo un esfuerzo concertado para convertirla en un centro de arbitraje internacional mediante la creación del Centro de Arbitraje Internacional de la India y la Corte Permanente de Arbitraje.

Este libro académico sirve como una guía útil para que el poder judicial, la fraternidad jurídica, las políticas, la industria y el mundo académico se eduquen y eviten errores. El Dr. Ranjan alude a un vínculo definitivo entre los flujos de inversión y las disposiciones de protección en los TBI, en particular para proyectos totalmente nuevos. Su libro exige el desarrollo de un conjunto de conocimientos a nivel de políticas que considere las inversiones como un todo compuesto de actividad económica para impulsar Viksit Bharat@ 2047.

El revisor es un funcionario en activo del Servicio Exterior de la India.